为“创新”立法与立法创新

一、经济特区的试验权与立法权

我国现有的五个经济特区，在社会主义现代化建设中发挥着对外开放的窗口作用和经济体制改革的试验作用。

“特区是个窗口，是技术的窗口，管理的窗口，知识的窗口。”

邓小平同志在 1985年8月1日发表“特区经济要从内向转到外向”讲话指出“经济特区还是一个试验。我们的整个开放政策也是一个试验，从世界的角度来讲，也是一个大试验。” 经济特区从设立开始便肩负率先进行经济体制改革和试验的权利和使命。此种试验权利的内容十分广泛，涉及到经济特区改革、开放和现代化建设的方方面面。 ^⑴

深圳、厦门、珠海、汕头作为我国首批设立的经济特区，在改革开放和特区建设均取得重大成就的同时，现已先后具有经济特区改革试验和授权立法两项重大权力。海南作为经济特区和一个省具有特区试验权和地方立法权。

经济特区经过一定的发展，具有巨大的规模和影响力。在民主法制建设方面，尤其是在立法方面，也需要与经济发展和社会进步相适应和同步发展。在立法保护创新、创新促动立法的新形势下，经济特区的立法开始进行并快速发展。

经济特区立法，属于授权立法范畴。“授权立法，就是指一个立法主体将自己享有的立法权授予另一个能够承担立法责任的机关，该机关根据授权要求所进行的立法活动。” ^⑵   而经济特区授权立法则“指国家最高权力机关依据法律由原来授予经济特区所在地的省级国家权力机关制定本省特区法规，进一步下放给授予经济特区所在地的市级国家权力机关制定本市的地方性法规并在经济特区范围内实施的特殊权力。” ^（3）   《中华人民共和国宪法》第3条明确规定，在中央的统一领导下，要“充分发挥地方的主动性”，宪法和地方组织法还规定，地方权力机关可以根据本地区的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，自主制定地方性法规。 ^⑷   我国2000年3月15日颁布的《中华人民共和国立法法》第65条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围之内实施。

经济特区立法的价值是什么？“即是说，站在立法者的角度来思考和审视尚在构思中的‘法律’，它的内在价值是什么，它所设定的目标和最终价值是什么，以及它在整个法律体系中与别的法律处于何种内在的关系？” ^⑸   面对这些具有重要现实意义的问题，不能不引起人们的思索。

二、“创新精神”是经济特区试验权和立法权的共同价值观

（一）创新精神是经济特区试验权的精神实质

我国的改革开放和法制建设是由浅入深，以渐进的形式进行的。二十年前国家在沿海设立经济特区，就是将这些区域作为我国改革开放的试验区，充分下放权力，支持和鼓励经济特区所在地的地方政府勇于改革和创新，以便通过试验探索出一条适合全国改革和发展的道路。 ^⑹   

邓小平同志早在 1985年就指出“改革开放是很大的试验”，“深圳经济特区是个试验，路子走得是否对，还要看一看。它是社会主义的新生事物。搞成功是我们的愿望，不成功是个经验嘛。”“这是个很大的试验，是书本上没有的。”试验意味着扬弃过去，开拓和创造未来。其中，“创新精神”是特区改革和发展的精神实质。邓小平同志在1987年还指出“我们干的事业是全新的事业”。1992年南巡时又进一步指出“深圳的重要经验就是敢闯。没有一点‘闯’的精神，没有一点‘冒’的精神，就干不出新的事业。” ^⑺ 深圳等经济特区发展的成功经验无不体现和验证这一论断。经济特区创新和发展，国家授予的试验权和立法权是重要的法律保障。创新是宗旨和目的，试验是方法和手段。

（二）经济特区立法权的赋予，保护创新成果是经济特区立法的任务

     江泽民同志曾经指出“我们正在加快建立社会主义市场经济体制，这种新的经济体制必然要求有一个与之相适应的完备的社会主义法制。因此，我们一定要从我国的国情出发，按照社会主义市场经济发展规律，努力建立和健全能够有效引导和规范经济活动，维护经济秩序，保障国家对经济运行的宏观调控和管理的法制体系。”经过多年的努力，经济特区的改革、试验和发展已取得可喜成就，经过多年实践验证的改革开放经验需要总结，许多成功的经验和方法需要以立法的形式予以保护。因此，总结、保护和规范经济特区改革试验成果是经济特区立法的一项重大而现实的任务。

三、创新立法与立法创新的特点和意义

（一）经济特区立法的特点

依据我国《立法法》及相关理论，经济特区立法属于授权立法范畴，因此，在其具有授权立法一般性特征外，更加突出创新性。标题与名称是什么关系，人们的意见不尽相同，而对于事物特点的归纳和概括更是仁者见仁，智者见智。 ^⑻    依据美国自然法学家富勒提出的法制的八条原则：法律的一般性（普遍性）；法律要公开（公开性）；法不溯及既往（非溯及性）；法律要明确（明确性）；避免法律中的矛盾（统一性）；法律不应要求不可能实现的事情（可行性）；法律要稳定（稳定性）；官方的行动要与法律一致（一致性）等。 ^⑼ 参照法律的上述这些属性，关于经济特区立法权的特点不同机构和学者有许多不同提法，概括起来具有普遍性的特点有：

1、代理性，由于“授权立法是被授权机关‘代理’授权机关制定法文件”，即被授权机关是代理授权机关行使立法权，因此，此种立法具有代理特征； ^⑽  

2、地域性，也称属地性，即经济特区立法仅在经济特区特定的地方区域内生效和施行，具有地域局限性； ^⑾

3、分权性，即经济特区立法是中央和地方划分权力在法律上的表现形式，是中央集权和地方分权相结合的产物； ^⑿

4、从属性， 即经济特区立法对于中央立法来说，它只在某一区域，就本行政区域的经济、政治、文化的发展需要而进行立法。由于经济特区是国家整体的一个组成部分，这就决定了经济特区立法具有从属性：一方面，经济特区应服从中央，经济特区法规不得同宪法、法律、行政性法规相抵触；另一方面，依据我国宪法和立法法规定，全国人大及其常委会作为授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权；

5、自主性，即要充分发挥经济特区在立法方面的主动性，通过立法解决经济特区范围内迫切的立法需求。 ^⒀

上述特点是经济特区立法的一般特点，但由于经济特区立法的这些特点未能够与经济特区改革开放试验权相结合，尚不能完全概括和反映经济特区立法的突出特点。

笔者认为， 创新性是 经济特区立法的最为突出的特点。由于经济特区立法属于授权立法，被授权机关在获得授权后，应当及时制定授权立法，以有效实施法律，发挥立法功能。鉴于经济特区是授权立法所指向的对象，创新精神又是经济特区成功赖以实现的价值趋向，因此，经济特区立法也必须体现创新精神。创新性是创新精神在经济特区立法中的具体表现。经济特区立法的创新性，要求立法要立足经济特区实际，勇于超前立法及借鉴外国立法。 ^⒁

（二）立法创新与创新立法的意义

创新性是经济特区在立法领域运用国家授予的经济特区试验权的一种体现。国家授予经济特区的试验权的内容和涵义是广泛的，以创新精神为标志的试验权不仅是促进改革和发展的直接动力，在民主与法制建设领域，在经济特区地方立法进程中也应当是勇于开拓和进取的精神动力。创新就是要敢为天下先，体现的立法活动中就是要敢于超前立法。

创新性也是经济特区“用足、用够”立法权为本经济特区经济建设和社会发展服务的客观要求，是经济特区用好用足立法权，在全国率先实现“依法治市”、建立健全地方法制的当然选择。

四、创新立法与立法创新过程中存在的主要问题

（一）当前经济特区立法普遍存在的问题

从当前经济特区立法的类别上看，不仅有解释性、补充性立法，而且自主性立法越来越多。内容涉及财政、经济、公安司法、环境卫生等方方面面，而且，经济体制改革、经济管理方面的立法比重也越来越大。授权立法配合中央立法，甚至在有些方面，先于中央立法，为中央立法积累了经验和创造了条件，为地方的经济体制改革，为社会主义市场经济体制的建立，发挥了重要作用。经济特区立法已经成为我国立法体系中一个不可缺少的方面。当然，经济特区立法也普遍存在一些问题：

1、有些经济特区的立法缺乏新意，多是对现有法律在经济特区的实施进行补充性、解释性立法，一些法规之间存在冲突。 ^⒂  

2、普遍存在相互攀比现象，照抄照搬法律条文的现象比较普遍。有的地方搞形式主义，人云亦云，既浪费人力物力，造成法内容的庞杂与重复，也不利于体现上位法的权威。 ^⒃  

3、立法普遍滞后于当地经济建设的发展，造成立法预测性、指导性差，使本来就不鲜活的地方性法规的生命力缩短，未能完全达到立法的目的和初衷。 ^⒄

      4、立法的专业性不强，人民群众参与力度不够，没有发挥立法专业技术特性和民主性作用。

（二）原因和启示

    经济特区立法出现上述问题的原因是多方面的，不仅在立法技巧上、立法人员水平上有不足之处，还在体制和机构制约、利益冲突、权力失衡等方面表现得不够完善；但追其根源，缺乏创新性，不敢于创新是容易失去光彩的最主要原因。经济特区立法如果缺少创新精神，即便国家赋予经济特区再大的立法权限，也很难会制定出真正有价值的地方法规。

我国的统一立法活动相当活跃，江泽民同志在“十五大”报告中，明确提出依法治国、建设社会主义法治国家，是党领导人民治理国家的基本方略。为实现这一方略江泽民同志又提出了“加强立法工作，提高立法质量，到 2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”的具体要求。目前，我国国家立法体系已经建立，并且必将越来越完备。国家立法活动频繁，立法面广泛，立法技术和质量逐步提高。这些，都为经济特区授权立法提出更高的要求。实践已经证明，授权立法，尤其是经济特区立法欲发挥其独特的魅力和作用，只有在发挥勇于创新精神上下功夫，才会在立法领域里有所作为和突破。

（三）要处理好授权立法和国家立法的关系

经济特区在强调创新立法过程中，还应对“超前立法”可能带来的一系列负面问题有充分的估计和准备，并有能力从理论上解决一些立法技术问题。同时还要注意处理好上行法与下行法、中央与地方、全局与局部、长期与短期、部门利益冲突等各种关系。同时在立法理论上要解决好原则性规定与具体性规定；全国性法律与地方性法律；一般法与特殊法；新法与旧法等之间的关系。

成功的经济特区立法不仅充分体现了保护创新和创新立法特性，还正确处理了全局与局部性的关系，使经济特区授权立法逐步被全国所接受，局部性创新促动了全局性创新。例如， 1987年10月颁布的《广东省经济特区涉外公司条例》，是以新中国第一部公司立法的地位而载入史册。又如1987年7月起实施的《深圳特区涉外公司破产条例》和1988年10月起实施的《广东经济特区劳动条例》都是先于中央立法而制定的。它们为经济特区的建设，为引进外资、先进技术及先进的管理方法提供了法律保障，也为中央立法积累了经验。    

五、立法保护创新，创新促动立法

（一）立法保护创新

这是从经济特区立法的作用和任务方面提出的。经济特区依法行使特区试验权，发挥经济特区优势，目的是为搞好搞活特区经济，吸引外资，为探索适合中国发展的道路积累经验。对于 20年来经济特区改革开放试验取得的经验和成就，需要地方权力机关以立法的形式加以肯定和保护。立法作为上层建筑的组成部分，其使命是为经济基础服务，这是社会主义法律本质所决定的。

（二）创新促动立法

这是从经济特区的特性和改革开放试验的总体要求提出的。授权立法作为经济特区法制建设的重要组成部分，其一切活动不可能超越经济特区地方的总体要求和规划，经济特区的试验权适用于经济特区的方方面面，经济建设可以试验，地方立法也应引入试验和创新精神和机制。经济特区立法如果失去创新精神，与国家授予经济特区立法权的本意和宗旨就会相悖。

要从制度上确立和保障创新立法，比如有条件的经济特区可以从下列方面改革完善立法工作：

1、制定经济特区立法规划，完善授权立法制度。地方性立法或特别立法应从经济特区发展大方向出发，制定与经济特区发展相适应的立法规划，要做到定性、定位、定量。定性是要求所立法规要达到什么性质，确定完成立法规划所要求的目标；定位是要求所立法规在国家和地方法律体系中具有什么样的位置；定量是要求科学把握数量，确立最适当的立法数量。

2、确立立法调查研究制度。经济特区在取得立法授权后，应加强立法的调查研究工作，全面收集有关的意见和建议，在授予的立法权限内制定出符合当地实际要求的、能够促进社会制度创新的法来。经济特区与内地相比经济较为发达，可以通过现代传媒手段，进行社会学、信息学统计，充分发挥民意调查的作用。

3、专门机构和专家结合的草拟制度。经济特区立法针对新问题、新要求，要在立法机构和人力安排方面充实力量，提高专业素质，结合专家指导、参与，在社会共同关注之下进行草案的草拟工作。

4、及时反馈和修订制度。经济特区立法后应及时收集、反馈社会各界的意见和建议，结合国家和经济特区改革的进程，中国加入世界贸易组织及国际新形势变化等因素，及时修订法规。

5、借鉴外国特区立法的经验，采他山之石。

（三）经济特区立法提倡创新精神，但不是主张盲目立法

立法在体现其最高权威性、严谨的程序性、严肃的保障性等方面特点的同时，作为经济特区的授权立法更应体现其鲜明的时代性，即要勇于体现和保护改革开放的创新成果，敢于以立法的形式对被时代证明已经不合时宜并且阻碍社会进步的旧的机制和行为加以废黜和禁止。   

实践证明，经济特区授权立法作为我国立法建设一个重要组成部分，对于保护经济特区改革开放和创新成果，保障经济特区社会持续快速发展具有重大意义，同时，对促进国家最高权力机关立法活动具有积极作用。为创新立法和立法创新是经济特区发展的必然要求，坚持创新，锐意进取是经济特区立法保持活力和先进性的根本。

 

（作者系广东潮之荣律师事务所主任律师）

 

注释：

⑴ 中共中央文献编辑委员会：《邓小平文选》第三卷，人民出版社 1993年版，第394页，以及第51、133、239、366、370页。

⑵ 李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社， 1998年5月第1版，第306页。

⑶ 黎学玲、程信和主编：《经济特区法教程》，中山大学出版社 1990年12月出版。

⑷ 吴家鳞、关欣主编：《宪法学》，中央广播电视大学出版社 1991年2月出版。

⑸ 李林：《论立法价值及其选择》，载自张文显、李步云主编《法理学论丛》第 1卷，法律出版社1999年6月出版。

⑹ 龚育之：《建设有中国特色的社会主义理论的主要内容和基本结构》，载自熊映梧、李忠毓主编《邓小平理论与中国改革开放》，黑龙江教育出版社， 1993年出版。

⑺ 同 ⑴，第 370、372至383页。

⑻ 曹叠云著：《立法技术》，中国民主法制出版社 1993年版，第167-170页。

⑼ 蒋先福：《近代法制国的历史再现》，载自张文显主编《法理学论丛》第 1卷，法律出版社2000年12月出版。

⑽   黎拯民、杜忠：《深圳立法权的性质及法律冲突》，载自 《特区法制》， 1993年第3期。

⑾ 同⑶，第 54页。

⑿ 徐向华：《论中央和地方的立法权力关系》，载自《中国法学》， 1997年4期。

⒀ 黄子毅：《中央地方权力配制与地方立法》，载自《中国法学》， 1994年4期。

⒁ 宋万青：《厦门经济特区授权立法的理论探讨》，载自《厦门大学学报》（哲社版）， 1995年第2期。

⒂ 李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，载自《法学研究》， 1998年第五期。

⒃ 李小仁：《我国地方立法存在的几个问题》，载自《法学杂志》 1990年5期。

⒄ 李步云：《关于起草〈中华人民共和国立法法（专家建议稿）〉的若干问题》，载自《中国法学》， 1997年1期。

⒅ 张根大：《略论对法条授权立法的控制》，载自《中国法学》， 1993年2期。

 

参考文献：

李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社， 1998年5月第1版。

中共中央文献编辑委员会：《邓小平文选》第三卷，人民出版社 1993年版。

吴家鳞、关欣主编：《宪法学》，中央广播电视大学出版社 1991年2月出版。

张文显、李步云主编：《法理学论丛》第 1卷，法律出版社2002年12月第1版。

吴宗金、敖俊德主编：《中国民族立法理论与实践》，中国民主法制出版社， 1998年8月第1版。

熊映梧、李忠毓主编：《邓小平理论与中国改革开放》，黑龙江教育出版社， 1993年12月第1版。

黎学玲、程信和主编：《经济特区法教程》，中山大学出版社， 1990年12月第1版。

孙国华主编：《法理学》，中央广播电视大学出版社， 1999年2月第1版。

孙经蕙编辑：《马克思主义经典文选》中共中央党校出版社 1998年4月版次。

江山著《中国法理念》，中国地质大学出版社 1989年7月第1版。

曹叠云著：《立法技术》，中国民主法制出版社 1993年版。

谢晖著：《法的思变与实证》，法律出版社， 2001年12月第 1版。

 

 

 

 

尺度与抉择

――对地方立法理念的一点思考

 

宋伟国

 

    由尺子想到的

人生，忙忙碌碌，纷纷扰扰；人的行为，或法度之中，或规矩之外；社会到底有法为上，还是无法为善；拘束于一方水土的地方法规有法可寻、有法可循，繁荣幸焉，还是有法之极归于无法；这些不仅是当代法律工作者尤其是立法工作者应当思考的问题，也是有独立思维意识的公民百姓共同探询的哲学课题。

寻找规律，探索路径；判断是非，扬善弃恶是人类认识世界、变革世界的共同需求。人们惯于用对立统一的观点和视角看待问题，用虚实对比的感悟分辨是非，疏密、曲直、刚柔、方圆。对于拘束于人的法律而言，人们更是以多种方法衡量揣测。

有的法学家包括相当一部分执法者采纳西方分析法学派的观点，认为法律以存在为前提，对法律的评判仅仅是对法律规范结构的分析，特别是进行逻辑关系上的分析，而不必对规范本身的好与坏进行价值上的判断。正如奥斯丁所言：“法律的存在是一回事，他的功过又是另一回事。”据此回避和转移对法律价值进行评判。

也有一部分人把正义、理性和平等作为放之四海而皆准的试金石，承认冥冥之中有一种价值尺度作为度量法律的依据，把属于道德哲学范畴的价值观运用于立法和对法律的评判。这虽然是人们探索法律与道德关系的一种进步，但由于人们对于正义、理性、平等这些抽象概念的解释不尽相同，因人而异的思想背景不同而对于同一法律的评判所得出的结论也各不相同。实际上，只能在人的主观认识领域徘徊。

马克思主义认为法是一定经济关系的体现，而“每一社会的经济关系首先作为利益表现出来”。法律虽然不能创造利益，但法律发现利益（如个人利益、公共利益和社会利益）并在确定了它的范围之后，又制定出保障这些利益的方法，这时人们找到了客观地衡量法律价值的方法：利益是法律价值观在客观方面的表现。利益与主观方面的正义、理性和平等互为补充，共同构建起法律价值的大厦。

我国立法法和地方组织法在界定专属立法和地方立法界限时，把涉及公民切身利益的领域统筹在国家专属立法权限之内，丝毫不回避将利益作为一种法律客观评判依据，更加凸现了对公民切身利益的保护。如对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收，基本经济制度以及宏观调控制度等，均统一于中央立法，地方立法无权涉猎。

在一个多元化的社会里，万象错布，参差并奏，利益冲突或失衡也就在所难免。而法律如何能够起到“中和”“均称”功能，是人们拭目以待的要求。因此，人们用最简洁贴切的语言和方式将法律分为善法与恶法。能够保护公民切身利益的法律谓之善法，反之，称之为恶法。虽然此标准有明显的情绪化和伦理观，但也反映出人们对法律价值朴素的评判要求。

地方立法如何面对普通公民质朴直观地评判，如何应对这把尺子？处理好利益关系，把握各方利益的平衡是重点，而保障公民切身利益不受侵害是问题的关键。目前，个别地方的一些立法，巧立名目、打着振兴地方经济等口号，理由往往冠冕堂皇，但老百姓不买帐，为什么？问题就出现在这些个别的地方立法没能通过公民切身利益得到切实保护这一尺度标准的检验。正如美国法学家马歇尔的观点，在所有公权之中，立法权最容易侵犯人权，也更会轻易地侵犯人权。因此，地方立法如何避免被冠以“恶法”之名，值得地方立法者深思。

“三个代表”思想揭示了立党为公、执政为民的全新思想境界，高屋建瓴。在地方立法领域，应当同样倡导立法为公、立法为民，以避免在地方立法领域官僚作风，长官意志，小视最广大人民群众的根本利益。

古语云：“不以恶小而为之，不以善小而不为”，看来，地方立法也必须顺应这一古训。

 

动与静的抉择

孔子说：“知者动，仁者静”。

老子则认为：“清净为天下正”。

儒家主动，道家主静，两者相属，相参互补。这是中国哲学理念的一大特色。地方立法同样面临动与静的问题。

地方立法的动，可以概括为：盲目的动和被动的动，以及积极主动。盲动在地方立法上表现为好大喜功，盲目立法、立法攀比、立法跟风，人云亦云、人为亦为；被动在地方立法上表现为敷衍塞责、应付了事，形式主义，官样文章。盲动和被动都是损人不利己的无用功。而积极主动包容静谧之美，有如山崖瀑布之飞动，飞禽走兽之跃动，森林植被之萌动。在地方立法上表现为水到渠成，顺天应人，与时俱进，开拓进取。

地方立法的静表现在：有意识的积极的静和无意识的消极的静。有意识的积极的静是对地方立法采取稳健慎重的态度，不是绝对不作为，而是静中有动，以静制动，寓动于静，静中显动，积蓄力量和经验，以求大动；无意识的消极的静则表现为在立法上碌碌无为，不求有功，但求无过，或者为所不能，懒惰昏庸。

在对待地方立法问题上，是主张积极主动，还是盲动被动；是静中有动，以静制动，还是万籁寂静？在立法者面前这不能不说是一种抉择。

应当主张以动为本，以静养动。动是需要勇气和魄力的，只有勇于开拓进取的拓荒牛，才能领悟天地造化动静相涵之美，才能驰骋与天圆地方之中。只要动静在心，动静用心，必将达到出神入化、动静互补的境界。