论立法权

一、关于立法权的概念

 

立法权（ Legislative Power）是古今中外法学家和政治学家们经常使用的概念。 [1]

但是，这个概念在今天究竟具有什么样的含义，人们似乎并未进行深究。例如，中国有的学者认为，立法权是指“国家通过立法机关制定、修改和废止法律的权力。” [2] 这种理解，在立法权的主体上，将之规定为“立法机关”， [3] 实际上排除了行政机关、司法机关和其他组织或者个人（如君主、皇帝等）作为立法权主体的可能性和现实性；在立法权的内容上，将之规定为“制定、修改和废止”三个方面，进而排除了立法主体进行的具有立法性质的其他活动方式，如“认可”、“补充”、“解释”等。

又如，有的学者认为，“立法权是指特定国家机关依法享有的产生与变更法的一种国家权力。” [4] 有的学者认为，“立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。” [5] 这类理解，在立法权的主体上，突破了第一种观点的局限，认为立法权非由立法机关专有，只要“特定国家机关”有法律依据（特别是宪法依据），均可成为立法权的主体。据此解释，行政机关制定行政法规的权力属于“立法权”，司法机关（主要是英美法系的法官）创设判例的权力，也可称为“立法权”。

还有的学者认为，以上各类对于立法权的理解，过于简括，没有能够揭示立法权的实质意义。事实上，立法权概念是一个内容丰富的整体，具有多样的规定性；立法权是国家最高的、相对独立的、完整的权力，是体现人民共同意志和整体利益的“普遍物”。 [6] 该作者在论述中，从立法权与其他国家权力（行政权、司法权）的相互关系看，认为立法权是相对独立的权力；从立法权的本质看，认为立法权是人民享有的最高国家权力；从立法权的实体性、程序性及其权源看，认为立法权是整体权力。这种理解，在一定程度上回答了立法权的实质，并从多维角度阐释了立法权概念的内涵和外延，但是也有某些不足：在论证方法上，这种理解忽视了对立法权概念的结构主义和功能主义分析方法的运用；在主体上，回避了立法权的主体问题；在内容上，绕开了认可、制定、修改、补充、解释和废止等活动方式。此外，这种理解还主要以中国现行立法体制为参照系，把立法权视为“最高国家权力”，而没有顾及在典型的实行分权制的国家中，立法权与行政权、司法权平行并列的情况。

俄罗斯学者认为，立法权是代表权，是在选举的基础上，人民把自己的权力转交给自己的代表，并以这样的方式授权代表机构实施国家政权。即是说，立法权是人民授予自己代表的国家权力，它通过颁布立法法令以及主要在财政领域中对行政机关的观察和监督来集体行使。立法权是最高的权力，但不是立法机关无限的权力，对立法权也有实质上的和政治法律上的限制。 [7] 俄罗斯学者关于立法权的理解，更接近于现代民主宪政体制中立法权的本质，强调了人民与立法权的内在联系，使立法权更具有民主的合法性。

立法权问题，既简单，也复杂。说其简单，是因为其创立之初，为了区别政府的不同功能――法律的创制、法律的执行和法律的适用（裁决）――而把创制法律的权力称为“立法权”。立法权概念的正式确立，是以政府职能区分的需要及其现实运作为前提的。在专制集权的政体下，君主实际上集国家的立法、行政、司法和任免等权力于一身，国家职能没有明晰分工，国家权力无需明确分立，因此，“立法权”概念就没有产生的现实基础。

“政府有立法、行政和司法三种职能，这一现代观点是在许多世纪间慢慢衍发起来的。”这些职能范畴今天构成了我们思考政府结构及其运作的基础；这些观念首先是在 17世纪英格兰被人们明晰地领悟，而今天仍然在形成的过程中。 [8] 维尔教授认为，古希腊的亚里士多德曾经将政治科学分为立法科学和政治学或者政策，但这不是权力分立的理论。在17世纪的英国，国王与议会之间的激烈斗争，使立法和执行“权力”之间的区别更明确地提出来了，随着政府的基本司法职能的再划分，人们看见了这两种权力。 [9] 布丹、哈林顿、洛克 [10] 、孟德斯鸠、汉弥尔顿等人，都对分权理论的提出、发展和完善做出了贡献。

在国外的政治学、立法学甚至宪法学中，对于立法权的理解，首先是着眼于对它的结构主义解释，即在分权学说意义上的解释：在实行分权制的国家政体结构中，立法权是与行政权、司法权相对应的一种国家权力。中国孙中山先生创立的“五权宪法理论”则认为，立法权是与行政权、司法权、考试权和监察权相对应的权力。 [11] 按照结构主义的观点，立法权主要是一种政体结构、政府职能划分的结果，它与“立法机关”表达着基本相同的含义。当人们使用立法权概念时，往往是指代作为立法机关的议会。例如，巴林宪法分别用立法权、行政权和司法权作为各章的标题，表示立法机关、行政机关和司法机关及其职权。在结构主义看来，立法是立法机关的职能，立法权是立法机关的职权，因此，只有由立法机关行使的权力，才是“立法权”；尽管行政机关、司法机关或者其他主体也担负某些立法职能，但它们行使的权力只能是“行政权”、“司法权”或者“自治权 ’等，而不可能是立法权。在一个国家中，可以有中央（联邦）和地方（州）等不同级层的立法权，但在政体结构中，立法权只能有一个。如果国家的各个机关都拥有立法权，它们也就可以同时拥有行政权和司法权，那么，这种体制就不是分权体制，而很可能是集权体制。

按照结构主义的解释，立法权可以分为广义“立法权”概念和狭义“立法权”概念。上述解释即为广义立法权概念，它的主体是立法机关，但立法机关行使的一切权力都属于立法权范畴。例如，在挪威宪法规定的立法权中，包括了以下权力：制定和废除法律；开设王国信用贷款；监督王国财政；规定为应付国家支出所需拨款；要求向议会提交内阁议事录以及一切政府报告和文件；要求向议会通报由国王代表国家与外国政府签订的条约和协定；有权召集任何人赴议会商讨国事；任命五名审计员，每年审查国家会计帐目和公开发表的国家财务报表；授予外国人以国籍等。中国宪法规定全国人大及其常委会有立法权、监督权、决定权、人事任免权等。这些权力内容，均可包括在广义的立法权概念中。狭义的立法权概念，是指立法机关行使的认可、制定、修改、补充、解释和废止法律的权力，这种权力不包括由立法机关行使的议决预算权、监督权、调查权、宣战媾和权、质询权、弹劾权、同意权等权力。多数立法学者通常是在狭义的意义上使用立法权概念的。

功能主义对于立法权的理解，不考虑其在政体结构中的状况，而主要着眼于权力主体是否行使“立法”（ Legislation）职能 [12] ，或者是否拥有“立法”（Law-Making, Rule-Making, Regulation-Making, Local Regulation-Making等等）职权。功能主义理论认为，立法权只能通过具体权力主体来行使，权力主体是否具有立法功能是判断它有无立法权的根本标准，如果没有立法功能，无论它是否叫做“立法机关”，都不能认为它的权力就是立法权。按照功能主义的解释，对立法权的认定不是以主体在国家政体中的定位做标准，而是要依据主体的权能来判断 [13] 。这样一来，行政机关制定行政法规、发布政府命令的行为，属于行使立法职能或职权；法院做出司法解释、法官裁决案件的行为，具有立法职能的性质；其他社会自治组织创制自治条例、规章等，也是行使立法职能或者职权，所有这些权力，都是“立法权”。

显然，功能主义对立法权的解释，将产生否定分权理论的危险。正如结构主义学者提出的反驳那样：“因为有时法律的制定是在立法机关以外进行的，而有时立法机关却执行法律制定之外的事务”，如果“我们以功能论的观点而言，必须做出这样一个结论：行政机关是立法机关，法院是立法机关，军队和政党也是立法机关，但在功能上，立法机关却不是立法机关。” [14] 同样，如果以立法功能做标准，很可能会得出行政机关有立法权，法院有立法权，军队和政党也有立法权，而立法机关却没有立法权的结论。因为往往会出现这种情况，“立法机关的大部分时间并不致力于法律的制定，它最重要的功能之一，是批评行政机关。在某些国家中，它组织或者解散政府，讨论公众关心的重要问题。” [15]

由上可见，立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念，它的存在以分权学说和分权制度为前提；它的归属以立法机关为主体；它的功能既包括立法，也包括议决预算、监督、调查、宣战媾和、质询、弹劾等。

立法权与主权有着密切关系，通过对两者关系的不同解释，可以揭示立法权的权力本源，即立法权产生、存续、行使和变更的权力渊源。在这个问题上，主要有以下几种观点：

1、立法权就是主权。英国信奉议会至上的原则，支持这一原则的就是议会主权理论。洛克认为，立法权不仅是创制法律的权力，而且是其他政府权力的权力源泉，因此立法权等同于主权。 [16] 立法权是国家最高的权力，但不能被滥用，因为立法权只是为了某种目的而受委托的权力，当人民发现立法机关的所作所为违反了人民的委托，就可以解散或者更换立法机关，并收回它的立法权。英国的著名功利主义法学家边沁认为，“由于制定法律的权力构成最高的权威，所以，在任何国家中这种最高权威无论在哪里，它都是此权威：制定法律的权利。” [17] 英国的著名宪法学家戴雪认为，议会主权（立法权）就是法律主权，是以法律形态表示国家最高命令的一种权威，是议会行使的最高立法权。议会主权的主权者即为最高立法机关，不仅是一切法律的渊源，而且是一切法律限制的渊源。议会有制定或者废止任何法律的权力，任何人或者团体拒绝或取消议会的立法，都是法所不容的。议会的权力是优越而绝对的，不受任何限制。曾任美国副总统的卡尔霍恩（1782－1850）也认为，主权是经由法律表现的一个社会中政治组织的最高立法权，主权者不能因为有效表示其意志而违背宪法或者其他法律，但是，法律上的优越者取消先前的法律，这不是违背法律，而是修改法律。 [18] 把立法权等同于主权，一方面赋予了立法权至高无上的地位，真正体现了主权在民的原则；另一方面，也使立法权脱离了政体结构中权力分工与制约的关系，高高地凌驾于行政权和司法权之上，难以形成不同权力之间的监督制约。特别是，如果立法权等同于主权，则将使国际法上的主权原则受到挑战：立法权是可以变更、“升降”、转移（通过授权）的，而主权却不可分割、不可让渡、不可转移。所以，立法权或许只能是对内主权的一种表现形式。

2、主权不可分割，立法权不存在。卢梭认为，主权具有不可分割的基本属性，因此国家权力也是不可分割的。在他的人民主权理论中，主权归于人民，人民是主权者而创制法律。法律是人民公意的宣告，凡不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的。由于主权是不可让与、不可代表和不可分割的，因此那种把主权分割为立法权、行政权、征税权、司法权和战争权的做法，不过是一种错误的幻觉。 [19] 卢梭认为，立法就是主权的行使，公意的宣告，立法的权威是主权权威派生的东西。美国学者斯蒂芬斯不同意卢梭的上述观点，认为应当区分主权权力和主权本身，因为没有对任何目的都是绝对主权的政治团体，也没有为一切目的的主权者；主权权力虽然分为立法权、行政权和司法权，虽然分为委托的权力和保留的权力，但最后的主权在泉源处并没有受到损害；立法权不是主权的分割，而是主权权力的具体化和派生。 [20]

3、立法权源于主权。这种观点认为，立法权不是国家的终极权力，它本身不能自动具有权力的权威，而需要由另外的最高层次的权力授予，这个作为终极权力的权力，就是一个国家的主权。正如欣斯利（F.H. Hinsley）所说，“主权是政治社会中的一种最后的和绝对的政治权威”， [21] 是国家一切其他权力的渊源。立法权源于主权，从属并且依附于主权。因为主权可以决定一切重要的权力，包括决定这些权力的创设、调整、分配等；主权可以制定根本大法，包括制定、修改、公布及解释宪法，宪法则是主权意志的法典化和主权权力的条文化。近代主权理论之父博丹认为，主权是为所有人民个别或者集体地制定法律的权力，君主应当拥有绝对而不受限制的主权，即对内对外的最高权力，包括立法权、宣战媾和权、任命官吏权、裁判权、忠于誓约权、恩赦权、货币权和课税权等八项权力。其后，英国的霍布斯认为，主权是能够制定和废止法律，并强令他人遵从的最强的权力，立法权是行使主权的一种重要形式，必须由作为君主的主权者来执掌。

“主权是一个国家所拥有的独立自主地处理其内外事务的最高权力”， [22] 由对内主权和对外主权构成。实质上，主权不过是一种拟制的国家的最高权力，在对外方面，主权由国际法和国际关系准则所认可和保障，并由国家的一系列具体的实在权力来体现；在对内方面，主权代表着（或者象征着）国家最高的政治统治权，它由立法权、行政权、司法权、军事权等权力来承载和体现，并通过立法、行政、司法、军事、经济、文化等手段来实现。 [23] 主权作为一种拟制的权力，是近代西方政治思想家赋予国家的价值原则和保护国家的政治法律手段，是国家独立自主存在的法律标志。拟制一个主权概念和主权原则的功能在于，确立国家之间的平等关系，建立国际法律秩序，从而保证国家的独立、完整、不受侵犯；同时，确立国家在国内法上的最高权威，以及为其他国家权力存在和运行的合法性提供依据。 [24] 而立法权则是一种实在权力，尽管在分权原则出现以前，立法权不是一个政体结构上的独立的权力概念，但立法的功能始终是伴随着国家的产生而产生、发展而发展的，立法的权力是以立法的职能（功能）为依托的，不管这种权力是分是合、是属于君主还是属于人民，它都始终存在。所以，在没有主权概念和主权原则的时代，立法权是不依赖于主权的。主权原则确立以后，主权作为国家的象征和国家最高权威的拟制，以法律的形式代表着国家，因此，立法权源于主权，实际上是源于国家。在主权在民的国家里，立法权源于主权或者源于国家，最终都是渊源于人民，即国家的一切权力来自人民且属于人民。

概括起来看，如果立法权等同于主权、特别是等同于人民主权的时候，人民、主权、立法权这三个概念几乎是同义语：人民作为一个存在于国家之中的整体，享有主权是其在政治学和国际法上的主体形态，而享有立法权则主要是其在法学和国内法上的主体形态，两者均为同一主体――人民――所享有，都以人民为主体。在这个意义上，立法权既包括制宪权，即宪法的创制权，也包括法律的制定权。这种具有主权性质的立法权，通过创制宪法来安排国家政体，配置国家权力，进而授予立法机关（议会）行使立法权（法律制定权），授予行政机关行使行政权（法律执行权），授予法院行使司法权（法律裁决权）。把立法权区分为主权（ Sovereignty）性质的立法权和立法（Law-making）性质的立法权，是想进一步讨论代议制的立法机关能否作为主权者行使宪法创制权（包括宪法的重大修改权、废止权等），同时又作为立法者行使法律创制权。按照现代宪政民主的原理，宪法的创制权只能属于人民全体，人民通过全民公决等直接民主的主权形式，在制宪机构的组织下，按照既定的民主程序表达自己的意志，创制宪法；通过宪法产生立法机关，并授予其法律的制定权。严格讲来，代议制的立法机关作为人民主权――宪法的产物，除非征得全体人民的具体同意，否则其本身是不能对宪法进行修改或者再创制的。因为制宪权为全体人民所有，而立法机关则是人民行使制宪权所设定的国家机构，立法机关的合法性来自全体人民的意志，它由宪法产生，又通过对宪法负责而对全体主权者负责。立法机关之于宪法（全体人民/全体主权者），是母与子的关系，在血缘上，儿子不能选择和创造母亲。代议制立法机关与宪法的这种主从性质的血缘关系，决定了立法机关自己不能创制宪法，并且它非依宪法并经全体人民同意，不得修改宪法。

如果承认国家权力是可以分为立法权、行政权和司法权（或者分为立法权、行政权、审判权、检察权；或者分为立法权、行政权、司法权、考试权、监察权），事实上绝大多数现代国家是有类似划分的，那么人们有理由进一步追问，这种分权意义上的制定法律的立法权来自何处？回答是，它来自主权这种国家的最高权力 [25] 。再追问，主权来自何处？回答是，它来自国家中的全体人民，人民在国家和社会中的主体地位，需要拟制或者抽象为国家的最高权力形式??主权。如果没有人民这种“天生的社会动物”，就不会有国家这种组织的共同体；而如果没有人民和国家，主权这种最高权力就不可能产生和存在。需要进一步回答的问题是，主权能否分割？按照卢梭的观点，主权不可转让，也不可分割。对于这种观点的理解，可能主要是一个解释学的问题。近现代众多国家都普遍采用各种形式的权力分工（分权）体制，这是一个不争的事实。基于此事实，如果把分权视为对主权的分割，那么，这无疑证明了主权是可以分割的，或者说证明了卢梭观点的错误；如果把分权视为主权完整前提下的具体权力分工，那么，又有什么理由要去担心主权在国内可能遭到分割，或者说有什么国内力量会对主权构成可能的分割威胁。无论怎么解释立法权与主权的关系，恐怕我们必须面对的现实是：主权这个概念尽管有越来越多的争议但它照样存在，主权原则尽管被许多国家强调但它在国际上的相对化趋势仍在发展，立法权尽管受到众说纷纭的挑战但它依旧立法不止。或许，这就是历史！

 

二、立法权的性质和特征

 

从不同的角度和不同的层次来看，立法权具有不同意义的性质和特征。

（一）从立法权的本性来看，它是一种反映和代表民意的国家权力

在民主政体下，立法是汇集、整合民意的过程。现代民主政治理论认为，国家的一切权力来自人民，人民作为主权者，其管理国家的主要方式是实行代议民主制，即通过选出自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律，再由行政机关和司法机关执行法律，以此实现人民对国家的统治和管理，实现主权在民的原则。代议民主制是目前人类发明的能够解决人民参与政府的最有效的形式。正如密尔在分析实行代议制政府的必要性之后所得出的结论那样：“能够充分满足社会所有要求的惟一政府是全体人民参加的政府；”“但是既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的，从而就可得出结论说，一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。” [26] 在代议民主制度下，立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。法国 18世纪的启蒙思想家霍尔巴赫在论及立法权问题时指出，国家“最高权力的本质就是立法权。当法律旨在保障社会的福利和安全的时候，这些法律应当认为是全体公民意志的表示。” [27] 霍尔巴赫强调法律应当体现公民的意志，但他并不认为作为最高权力的立法权应当不折不扣地由人民来掌握，而可以由国王和臣民分别或者共同掌握。与之相比，康德从人性论出发来论证立法权的本性，要显得更有分量。康德说：“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都应该从这个权力中产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。……俗话说：‘自己不会损害自己。’可见，只有全体人民联合并集中起来的意志（这就是每一个人为全体决定同一件事，以及全体为每一个人决定同一件事），应该在国家中拥有制定法律的权力。” [28]

与行政权和司法权相比，在人民同国家的关系中，立法权是与人民关系最为直接、最为密切的国家权力。在行政首脑由人民直接选举产生的国家，行政权在这个选举过程中与人民有着直接、密切的联系，但是，一旦行政首脑（以及其他少数需由立法机关选举的行政首长）产生后，行政权的运行就主要是依照法定职权和立法机关的特别授权进行，行政权与人民的关系，主要体现在严格依法行政和对法律负责，而不是直接对人民负责；行政权的主体一般不直接代表人民，而是代表国家、国家行政机关或者国家行政机关的一个具体部门。人民对于运作中的行政权的监控，主要是通过立法机关行使立法权来实现的，或者通过司法权的监督和救济来实现的。行政权反映和体现人民意志的主要特点，是它忠实于法律、忠实于职责，依法办事（依法行政），而不是直接对选民或者人民负责。

司法权是一种中立性的权力，它以“不偏不倚”的“中间人”的身份，对执行、适用、应用法律中发生纠纷进行裁决，通过对法律的正确解释和对案件的公正判决，来实现法律所体现的人民意志和利益。司法权同样只对法律负责，它通过对法律负责来对人民负责，通过忠实于法律来忠实于人民，因此司法权与人民的关系也是间接关系。美国的著名法学家罗斯科?庞德在论述法律至上原则产生的历史过程时指出：“在罗马政体中，立法权属于罗马人民，司法行政官掌握着对城民们的司法裁判权，这一权力从名称到内容都综合了古罗马城邦司法行政官的民事和军事两方面的职能。” [29] 在当代民主政体下，立法权必须反映和代表人民的意志，保证人民不仅在选举代表时是国家的主人，而且在代表选出后，人民也能够通过行使立法权，来掌握和运作国家权力，以反映自己的意志和利益。如果行使立法权的某个或者某些代表不能反映民意，不能维护民利，人民就有权通过法定程序将他们罢免和撤换。正因为立法权是人民当家作主的直接反映和代表人民意志的国家权力，因此，人民对于立法权的直接监督往往显得至关重要。通过选举、罢免、复决、公决、违宪审查等形式对立法权进行监督，是民主政体对于保障立法权始终处于人民驾驭之下的重要制度设计。

民主政体中的立法权的本性，要求它应当反映和代表人民利益，但是，立法权的运作和行使并不能完全保证它不出现偏差。就主观而言，立法权与民意之间往往容易产生差距。这种差距，既可能表现为立法主体的故意，也可能表现为立法主体的无意。因为在代议制条件下，议会代表不可能完全代表选民的利益，他们既可能由于受到权力者的操纵、利益集团的压力、新闻媒体的影响等客观原因，也可能由于自己思想认识的局限、立法知识的欠缺、立法能力的低下等主观原因，而做出与人民意志和利益的要求不尽一致甚至相背离的选择。早在 18世纪代议民主制的呼声响彻欧洲大陆的时候，卢梭曾针对当时英国议会选举的异化现象发表了深刻的见解：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。” [30] 在把人民（选民）视为奴隶的情况下，“人民代表（议员）”是不可能真正反映和代表民意的。立法助理制度是当代西方国家议会普遍采行的做法，议员可以配有若干个立法助理帮助立法等工作，但是，立法助理却时常蜕变成行使立法权的主体，操纵或者控制了议会的立法工作。“在有的西方国家，立法助理已不仅仅是议员的助手，而成为‘议程的安排者’、‘政策的创议者’、‘政策的妥协者’、‘议会的首席调查员’和‘法律的制定者’。在这些国家，几乎每个法案的通过都是助理们的杰作，……议员在决策中的作用不过是立法助理的代言人罢了。而且，立法助理本身还可能结成利益集团，蜕变为官僚，同时也可能与行政部门的公务员或社会利益集团的代表伙同起来控制某些立法，使议会官僚化。” [31] 立法机关滥用、误用或者错用立法权的现象并不罕见，其结果多导致对人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏离。如何确保立法权真实直接地反映和代表人民意志，是实行民主政治需要研究解决的问题，在中国也不例外。

有的国家通过规定人民享有立法复决权来解决立法权与民意不一致、不协调的问题。例如在瑞士，联邦宪法规定瑞士公民享有立法复决权，在法律公布后的 90天之内，如果5万有选举权的公民或者8个州对联邦立法存有疑虑并提出要求，那么联邦法律和具有普遍约束力的命令应交付复决。 [32] 从立法权与民意的关系来看，以立法复决这种方式来修补立法权与选民的关系，使选民的意志和要求能够在法案经由立法机关表决通过后，再次接受选民的检验，从而保证立法权最大限度地与人民保持一致，尽可能充分地反映和代表民意。

（二）从立法权的政治属性来看，它是一种为统治阶级所执掌的国家权力

尽管美国的著名社会学家格尔哈特?伦斯基（ Gerhard E. Lenski）在《权力与特权：社会分层的理论》一书中指出，在现代工业社会，随着政治民主化的兴起和扩张，在采用诸如“统治阶级”、“执政阶级”和“政治精英”等概念时，需要十分谨慎， [33] 但是，站在马克思主义的历史唯物主义的立场，以政治的、阶级分析的观点来认知立法权，还是应当承认和使用“统治阶级”的概念，只不过在当代社会，“统治阶级”可以被解释为由社会绝大多数成员组成的执政阶级。采用统治阶级的概念和认知方法，可以透过立法权反映民意的表象，看到这种权力的实质，即立法权不过是具有政治属性、阶级属性的为统治阶级所执掌的国家权力。

首先，从立法权与国家的关系来看。马克思主义认为，“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面，而为了使这些对立面，这些经济利益相互冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。” [34] 立法权与国家有着部分和整体的不可分离的内在联系。没有国家作为依托和后盾，没有国家强制力的支持和保证，任何立法权都将成为无源之水、无本之木，成为“毫无意义的空气振动”；而没有立法权的国家（在分权制度之前是指国家的立法功能），就不可能有国家运用这种权力制定的法律和规则；没有法律和规则，这个国家的法制或者法治以及秩序、安全等就无从谈起。国家是阶级统治的工具，立法权也是这个工具库里的一件，它本质上只能由统治阶级及其代表来行使。在民主政体下，其他阶级有可能通过民主渠道参与立法过程，但是，如果他们不成为执掌政权的统治阶级或者社会的主导阶级，就不可能从根本上决定立法权的主体、性质、价值取向、功能及其内容和范围。

    第二，从立法权与其他国家权力的关系来看。在国家权力体系中，仅就它们的权力属性而言，立法权实际上是一种创制权，行政权是一种执行权，司法权是一种裁判权。孙中山仿照瑞士的政治制度，赋予人民四项基本权利――选举权、复决权、罢免权和创制权。他认为，创制权是人民直接或者间接参与立法和确定国家大政方针的权利，是人民管理国家和政府、表达自己意志并使之规范化和法律化的权利。从国家权力方面讲，人民的创制权主要是国家的立法权。凯尔逊认为，国家的基本职能并不是三个而只是两个：法律的创造和适用（执行），并且这些职能不是对等的，而是上、下等的。因为法律的创造和适用之分，作为基础的立法权和（最广义的）执行权的二元论，只有一种相对的性质。 [35] 无论两位先哲把国家权力分为几种，也无论他们是否承认三权分立的理论原则，但有一条，就是他们基本上都认为立法权是一种创造性的权力，运用于国家的政治生活，主要是一种创制权。作为创制权的立法权表面上是与人民联系在一起的，但实质上却总是属于统治阶级的，正如一百多年前恩格斯在《英国工人阶级状况》中抨击资产阶级立法时所指出的那样：“对资产者来说，法律当然是神圣的，因为法律本身就是资产者创造的，是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的。”“整个立法首先就是为了保护有产者反对无产者，这是显而易见的。……资产者……首先认为本阶级的利益是一切真正的秩序的主要基础。” [36] 所以，当人们把平等的口号引入法律领域时，往往否认在立法上的人人平等，而只承认执法和司法上的“法律面前人人平等”。行政权和司法权基本上都属于“法律的执行功能”范围的权力，所不同的是，行政权通常以代表国家的面目出现来管理社会和实施行政行为，它站在国家的立场上执行法律，即执行立法者的意志。司法权则以貌似中立的面目出现，依据法律来裁判和解决各种纠纷，使体现立法者意志的法律得以实现。行政权和司法权的运作依据是法律，它们必须按照法律行事，必须依法办事。从这个意义上讲，行政权和司法权与统治阶级的阶级性要相对疏远一些，使人们看到的往往是公平的国家、公正的法庭和无私的裁判，表现出来的多是“正义”、“公平”、“理性”一类抽象的社会价值，作为统治阶级的立法者的动机、意志和利益，往往被掩盖在这些抽象的理念和超然的机器之中。立法权则不然，它从选举开始一直到公布法律的整个主要行程，都必须牢牢掌握和控制在统治阶级及其代表手中。

    第三，从立法权与选民的关系来看。在一个民主政体的国家，选举是立法权存续的前提。所以，立法权要具有民主法治社会中的合理性与合法性，首先要得到选民的认可。换言之，选民的状况在一定程度上决定着立法权的政治属性。用政治学的语言来表述，就是选民作为民主社会的主体，他的政治参与对立法权的影响具有重要作用，而选民的政治参与又与其经济地位有密切关联。美国学者奥勒姆指出：人的经济地位（SES）和政治参与之间存在着相当明确的关联。就是说，一个人在社会分层等级中折合为SES的地位越高，他的政治参与比率也就越高。 [37] 因此，在社会中富人比穷人更为积极地参与政治。在瑞士这个以实行直接民主制而著称于世的国家，选民对于选举的态度，也往往采取“弃权主义。多年来，瑞士选民参加投票的从未超过选民总数的一半，平均参选率仅有35%。 [38] 而参加投票选举的那些最具代表性的人的形象是：“典型的投票者年龄为40至60岁不等。他已婚，受过相当高的教育。此人从事一种自由职业，或任干部工作。他的心脏在右边为某个资产阶级政党跳动。” [39] 政治学研究显示，选民以投票方式进行的政治参与，从一开始就容易受到金钱和特权的左右。在美国，选举的“胜利只对花钱最多的候选人微笑”，“在受传媒权威支配的多党体制中，民主原则完全乱了套。所谓在选举权面前人人平等实际上成了幻想，成了骗人的原则。” [40] 在有的国家和地区，选举还有“黑道”介入。选民与立法权的关系，实际上是控制在金钱、权力和黑道人物手中，很难说一般民众与立法权有什么实质性的关联。

    在中国，由于社会主义国体和政体的确立，形成了新型的选民与立法权的关系，全国平均参选率一直保持在90%左右。在全国县乡选举中，选民参选率1953年为85.88%，1981年为95.82%，1993年为93.58%，与其他实行自愿投票制的西方国家相比，中国公民的参选率要高很多。然而，在1980年代的选举中，有现象表明，一些选民对于投票行为的认识还有相当的误区或者差距。据张明澍先生的一项对1995名中国公民“投票时的想法”的调查统计显示，认为投票“只不过是在尽公民责任”的有708人，占35.4%；认为“投一票应付应付至于选谁无关紧要”的有654人，占32.7%。 [41] 这种偏于冷漠的政治参与态度，至少从一个侧面反映了中国选民与立法权相互关系的质量。

    在立法权确立之后，选举是行使立法权的开端。民主从选举开始，立法也从选举开始。尽管选举的结果有可能使民主变异为“为民做主”，使民主的立法权异化为官僚的立法权，但是，在实质上立法权却不能脱离支撑和维系它的那个或者那些阶级，否则立法权就不可能存在下去。

    第四，从立法权与立法者的关系来看。在民主社会里，由于绝大多数国家的宪法都规定公民平等地享有选举权和被选举权的内容，而选举是产生立法者、立法机关和进行立法的起点，所以，从理论上和逻辑上讲，选民是国家的立法者。正如孟德斯鸠所言：“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应当由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体来行使。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情” [42] ，经由他们的代表来行使立法权。但是，由于代议制本身的局限性，在把选民与立法权联结起来的过程中，立法者作为两者的中介往往会发生异化，即本来立法者应当是反映和代表选民民意的，但在立法者被选出来后，却成为人民（选民）的统治者、甚至是压迫者――立法者产生于选民，却又成为压迫选民的异己力量。

    在现实政治生活中，立法权通常是由议员执掌的，而真正的立法者却往往是统治阶级的代表。民主政治理念给人们以“主权在民”或者“当家作主”的感觉，但它通过立法者所表现出来的政治现实，却常常会让人得出失望的结论。美国政治学教授托马斯?戴伊和哈蒙?齐格勒在《民主的嘲讽》一书中，对美国国会的立法权被“立法精英”控制的现实做了深刻地剖析。他们指出：“很明显，精英中的精英是在国会里，在众议院、参议院和其他立法分支机构里。”国会的立法精英都宣称自己在制定法律时代表人民，“但是国会怎样‘代表’人民，谁又是‘人民’呢？由于国会成员是由选举产生的，所以它代表地方精英，进而在国家政策的制订上注入了地区的影响。……国会的‘代表倾向’起始于议员产生之时。参议员和众议员很少由群众产生，他们绝大多数来自受过良好教育、信誉卓著、较有影响的上层或中上层阶级。只有极少数人来自于靠工资收入者或领薪水的工人家庭。”所以，议员“不是人民意愿的代表，往最好处说，议员也只不过是精英间的联系纽带。” [43] 在一些国家中，立法权假借民主的旗号，实际上却并不能保证民主价值的实现，立法权在与立法者结合的过程中，不仅使民主发生了变异，而且也使立法权发生了变异。民主社会的立法权追求法治的秩序和目标，但是立法膨胀却容易导致从法治转向为用法统治，即立法者的统治。因为立法者大量创制法律，用立法进行统治，造成法律的膨胀和泛滥，将破坏法律所应有的普遍性、确定性、稳定性和权威性。而“当法治转变为立法者统治时，总的来说也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门：‘以法律的名义’进行的压制。” [44] 代议民主制以选举方式选择立法者为人民执掌立法权，但如果立法权在立法者手中泛滥起来，同样可能危及它本身存在的合理性与合法性的基础――民主和法治。

（三）从立法权与行政权、司法权的比较来看，它是一种以追求民主为价值取向的国家权力

与行政权和司法权相比，立法权最大的特点在于它的民主性，即立法权的产生和存续要以民主为基础，立法权的活动和运行要以民主为价值取向。在民主宪政体制下，任何公共权力的产生（获得）都必须具有合法性，立法权也不例外。但是，立法权是一种创制性的国家权力，可以通过立法为行政权和司法权提供合法性的依据或基础，但立法权不能自己为自己提供合法性的基础，必须以民主作为基础。这就是，经由普遍、平等的直接或者间接选举，组成代议制的议会，由议会行使立法权。

立法权是代表、汇集和反映民意的国家权力，必须以追求民主为根本的价值取向。就本意而言，民主就是多数人的统治。立法权如何实现多数人的统治？在制度和程序设计上，立法权要求它的主体要以民主的方式（选举）产生，立法权的结构要具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体要遵循公开性和民主性的原则来进行活动。所谓立法活动的公开性，就是要让议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切，以便接受人民的监督。根据公开性原则，议会通常应当实行会期公开、会议公开（依法应当秘密举行的会议除外）、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事录公开等制度。所谓立法活动的民主性，就是议会的立法要尽可能地允许民众参与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民利。按照民主性原则，议会通常设计了民众政治参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度，等等。特别值得一提的是，多数国家议长与议员的权利是基本相同的，在有的情况下，议长没有投票权；在可决票和否决票相同时，有的国家允许议长投决定票。

行政权则不然。在国家权力体系中，行政权本质上属于一种执行权，它为了有效地和更好地执行法律，适应千变万化的社会情况，就要具有快速反应的特性，特别是对于战争、自然灾害、传染病、社会动乱等，更应当予以快捷处置。因此，行政权是以追求效率为主要价值取向的，体现在制度和程序设计上，行政权通常实行行政首长负责制，在多数情况下，行政首长的命令、指示等是不容讨论的，属员必须服从和执行首长的命令和指示。在行政机关制定规范性文件的程序中，仍是效率第一，民主不过是次要因素，所以“行政立法”程序不实行“三读会”制度，没有太多的协调、磋商、妥协、讨价还价的过程，它的通过程序通常不实行少数服从多数、由多数表决决定的原则。行政权行使的过程不是不需要民主，它在决策前进行咨询、决策中进行讨论、决策后进行反馈，以及行使行政权时接受各种监督，都可以视为行政权的民主性的体现，但是，与行政权追求的效率性相比，民主性不得不“退居二线”。在行政权行使中，当民主与效率这两种价值发生冲突的时候，通常是效率优先。

司法权的特性是独立公正。在民主宪政体制的设计中，广义地讲，司法权也属于一种执行权。但在分权体制中，司法权被确定为与行政执行权不同的裁判权或称判断权，就是司法机关站在中立的立场上，按照法律面前人人平等的原则，依法公正地判断并裁决各种纠纷的权力。中国有的学者认为，司法权具体以下特征：

1、司法权是被动性权力，它只有受到请求才能采取行动；

2、司法权是独立性的权力，只服从法律；

3、司法权是被规束性的权力；

4、司法权是居中裁判性的权力，它要与立法权、行政权保持中立，在官民之间、公私之间、中央与地方之间以及诉讼双方当事人之间保持中立；

5、司法权是分散性和终局性的权力。 [45]

把司法权的这些特性归结起来，核心是为了保证司法独立，而司法独立的目的则是为了实现司法公正。司法权的制度和程序基本上都是为了实现公正的价值取向而设计的，审判权专属、法院或者法官独立自主、法官职业化终身制、法官免责、法官中立、不告不理、抗辩式庭审等，都主要是为了保证司法公正而设计的司法独立的原则、制度或程序。司法权行使过程中同样需要一定的民主，但这种民主主要是民主精神，其民主成分既少于行政权，也远远不能与立法权相比。司法独立本质上要求由高素质的法官个人独立自主地对纠纷做出判断，不受当事人、新闻媒体、民众意愿、公共权力等的干预。

 

（作者系中国社会科学杂志社副总编辑、研究员、博士生导师）